Contour

  

WE CREATE, CONNECT AND GUIDE

Impact erfgoedregels op privaat kunstbezit: een “zwaard van damocles”

Een recent artikel in de “Standaard” en in “the Guardian” tonen de slagkracht aan van nationale erfgoedreglementeringen. Die slagkracht hebben ze te danken aan tal van Europese initiatieven die de voorbije jaren werden genomen om de legkaart rond de bescherming van cultuurgoederen die van onmisbaar nationaal belang zijn, te vrijwaren. De meest recent reglementering is Verordening 2019/880 die de invoer van cultuurgoederen, die in strijd met nationale wetgeving zijn ontdekt of vervaardigd en worden ingevoerd vanuit een niet-Europees land in de EU, onderwerpt aan stikte invoerprocedures. Dergelijke invoer is verboden of minstens onderworpen aan een invoervergunning. In dit laatste geval houdt het afleveren van een vergunning in geen geval erkenning in van het eigendomsrecht op of de legale afkomst van het artefact. In het artikel in “the Guardian” ging het om een artefact afkomstig uit Iraq dat op een Britse veiling te koop werd aangeboden. Het Britse veilinghuis werd ingelicht door de Britse politiediensten dat het waarschijnlijk om een gesloten goed ging. De verkoper, die het terloops en onschuldig had verworven van een Duitse kunstbeurs enkele jaren geleden, was ontzet om dit te horen en meldde zich onmiddellijk aan om afstand te doen van elke aanspraak op eigendom en sprak de wens uit dat het naar zijn plaats van herkomst zou worden teruggestuurd. Die wens gaat verder dan wat de Verordening aan de lidstaten oplegt: lidstaten moeten administratieve beperkingen invoeren om vrije circulatie mogelijk te maken, maar teruggave van het betreffende cultuurgoed hangt af van de wetgeving van het derde land van waaruit het cultuurgoed afkomstig is. Niet elke verkoper zal bovendien zo wetsgetrouw zijn, zeker niet als hij voor de verwerving van het goed duizenden euro’s heeft moeten neertellen. Dit brengt ons naadloos bij een tweede recente zaak rond teruggave van cultuurgoederen die aan bod kwam in de Standaard. De zaak betrof de verkoop van twee antieke gouden armbanden uit de bronstijd op een veiling in Hotel- de-Vente in Monaco. De Belgische eigenaar beweerde de armbanden te hebben gevonden op zijn domein. Het verhaal van de opgraving was echter niet waterdicht. Uiteindelijk bleek dat de verkoper niet de eigenaar was van het domein waarop de armbanden waren gevonden. Het domein bleek een geklasseerd domein te zijn waardoor de armbanden als onvervreemdbaar moesten beschouwd worden. De wetgeving op vondsten hanteert immers als algemene regel dat de eigenaar diegene is op wiens grond het artefact is gevonden. De politie van Monaco haalde de stukken vervolgens uit de veiling. De zaak is momenteel aanhangig bij het Parket van Veurne dat een onderzoek voert naar het statuut van openbaar domeingoed of de onmisbaarheid van de armbanden voor het Belgisch kunstpatrimonium. Indien de armbanden domeingoederen zijn of als topstuk worden geklasseerd, kan er op basis van richtlijn 2014/60 van 15 mei 201 betreffende de teruggave van cultuurgoederen die op onrechtmatige wijze buiten het grondgebied van een lidstaat zijn gebracht, een vordering tot teruggave ingesteld worden voor de Franse rechtbank. Het spreekt voor zich dat een goed geoliede werking van politiediensten in de context van opsporing van dergelijke cultuurgoederen onontbeerlijk is. Je zou je je kunnen afvragen wat de rechtspositie zou geweest zijn van de Belgische staat indien de veiling toch zou doorgaan. Helaas is dit een ‘wat als…” redenering want de Franse politie was wel degelijk alert. Die pro-actieve houding zorgt ervoor dat er allicht geen schadevergoeding moet betaald worden, want dat zou inderdaad het gevolg geweest zijn mocht de verkoop toch doorgegaan zijn. Richtlijn voorziet in de verplichting een vergoeding te betalen als de bezitter wel degelijk de nodige zorgvuldigheid heeft betracht. Voor de beoordeling van die zorgvuldigheid wordt rekening gehouden met alle omstandigheden van de verwerving, in het bijzonder de documentatie over de herkomst van het goed, de uit hoofde van het recht van de verzoekende lidstaat vereiste vergunningen om het goed buiten het grondgebied van die lidstaat te brengen, de aard van de partijen, de betaalde prijs, en de vraag of de bezitter toegankelijke registers betreffende gestolen cultuurgoederen heeft geraadpleegd, gebruik heeft gemaakt van relevante informatie die hij redelijkerwijs had kunnen. Zo lijkt het erop dat de koper niet zomaar mag afgaan op de informatie die een veilingcatalogus, meestal summier, bevat. Een grondige onderzoekplicht lijkt de maatstaf om terugbetaald te worden. Uiteraard is ook steeds een vordering tot schadevergoeding mogelijk ten aanzien van het veilinghuis. Het statuut van openbaar domein, zou de verkoop nietig maken omwille van de afwezigheid van de bekwaamheid om te kunnen verkopen. Als het louter om een topstuk gaat, i In een belgo-belgo context zijn de gevolgen zowaar nog rampzaliger voor de bezitter. Aangezien België de onvervreemdbaarheid en de onverjaarbaarheid toekent aan cultuurgoederen die behoren tot het openbaar domein, kan een ‘bona fide’ koper van de armbanden op een Belgische veiling, nooit eigenaar worden. Domeingoederen zijn immers niet in de handel waardoor ze op grond van artikel 1128 B.W. niet het voorwerp kunnen uitmaken van een (koop)overeenkomst onttrokken zijn aan de eigendomsverkrijgende werking van het bezit, zoals vervat in de artikelen 2279 en 2280 BW.Deze bepalingen vormen immers het sluitstuk van de verjaringsregeling voor roerende goederen. Een derde­verkrijger a non domino van openbare domeingoederen kan zich met andere woorden nooit beroepen op de eigendomsverkrijgende werking van he bezit, zelfs al was hij te goeder trouw. De oorspronkelijke eigenaar (in casu de Belgisch overheid) kan ze dan ook steeds zonder meer terugvorderen, ook na de driejarige termijn, en is daar bovendien nooit enige vergoeding op basis van artikel 2280 BW voor verschuldigd.

Fake of authentiek ?

Het vraagstuk wie bescherming verdient als een kunstwerk naderhand niet authentiek blijkt te zijn, vormt een waarachtig juridisch dilemma. Wie het ongeluk heeft een kunstwerk aangekocht te hebben dat niet authentiek is, probeert bovenal de verkoop nietig te laten verklaren en zijn geld terug te vragen. Er zijn grosso modo twee juridische manieren om geld terug te vragen. De eerste is dwalingsvordering. Die vordering is voornamelijk een B2B of C2B (van kunsthandelaar/liefhebber tot kunsthandelaar/verzamelaar) omdat consumenten-kunstliefhebbers een beroep kunnen doen op de wet op de consumentenkoop waarin wordt bepaald dat de koper een kunstwerk moet krijgen dat overeenstemt met de beschrijving. Let op een kunstverzamelaar die regelmatig aankoop zal alleen beroep kunnen doen op de dwalingsvordering omdat hij geacht wordt semi-professioneel te zijn. Onder de consumentenkoop wordt de consument goed beschermd. Gedurende twee jaar kan hij de verkoper verplichten de koopprijs terug te betalen als het kunstwerk niet authentiek blijkt te zijn. Hij hoeft niet veel anders te doen dan te bewijzen dat het kunstwerk niet authentiek is. Hij kan op drie manieren doen: wetenschappelijke analyse, connoisseurship of afgifte van een authenticiteitscertificaat van de stichting die het oeuvre van de kunstenaar beheert. Na twee jaar kan hij alleen zij geld terug vragen als hij aantoont dat hij heeft gedwaald Elke koper zal moeten aantonen dat hij op basis van de informatie die de verkoper meedeelde het werk voldoende onderzocht heeft en, indien nodig, bijkomende info opvroeg. De relevante vraag is of de koper in staat had moeten zijn om de werkelijke toestand rond de authenticiteit te kennen. Zo zou een verzamelaar van K. Haring een kunstwerk van Haring nooit mogen kopen zonder certificaat. In andere woorden, nonchalance van de koper belet een beroep op dwaling. Het is aan de koper te bewijzen dat hij niet nonchalant is geweest. De graad van professionele bekwaamheid bepaalt de invulling van de nonchalance. En hoe zit het dan met de verkoper – heeft die geen verplichtingen ? Uiteraard, de koper moet in principe alle informatie meedelen waarvan hij wist of behoorde te eten dat ze relevant was voor de koper. Een argument dat kopers vaak inroepen is dat de verkoper een certificaat had moeten voorleggen. Die regel gaat uiteraard alleen op als de kunstwerk nooit zonder certificaat worden verkocht. Indien kunst zonder certificaat wordt verkocht, geldt de regel dat de waarde van het kunstwerk zal bepalen of een certificaat nodig is of dat het voldoende is dat een professionele verkoper met een getraind oog zich te goede trouw uitspreekt over de authenticiteit. In contrast daarmee geldt dan voor de kunstliefhebber die een matig geprijsd kunstwerk van een doordeweekse kunstenaar verkoopt dat het allicht voldoende is maar ook noodzakelijk dat je je (informeel) laat bijstaan door een expert vooraleer je het werk dat je verkoopt toeschrijft aan deze of gene kunstenaar. Het dilemma koper-verkoper komt dus in feite neer op het bepalen van omslagpunt tussen de onderzoeksplicht van koper en mededelingsplicht van de verkoper. Een pasklaar antwoord is er niet en de feitelijke context speelt een grote rol in de beoordeling.

Museale kunstaankopen: enige context

De foto is van een gestolen werk van Pissarro dat een Amerikaanse onroerend goed ontwikkelaar kocht maar naderhand op grond van een gerechtelijke uitspraak moest teruggeven aan de erfgenamen van Pissarro. De Amerikaanse vastgoedontwikkelaar vorderde daarop schadevergoeding. Het vraagstuk wie bescherming behoeft wanneer een eigenaar, na diefstal of zelfs vrijwillig bezitsverlies, erin slaagt zijn kunstwerk terug te vinden in de handen van een bona fide museum of verzamelaar is in België een waarachtig juridisch dilemma. De reden voor dit dilemma ligt in de stiefmoederlijke behandeling van de eigenaar onder Belgisch recht. Kort gezegd, is de juridische stelregel ‘bezit geldt als titel’. Een museum of collectioneur wordt dus juridisch eigenaar, ook al kocht hij het van iemand die niet het recht had om dit door te verkopen. Indien het museum of de collectioneur het goed niet kocht na vrijwillige bezitsverlies maar na diefstal, heeft de oorspronkelijke eigenaar wel een periode van drie jaar om het kunstwerk terug te vorderen. De kans dat een museum of collectioneur gekochte kunstwerken moeten teruggeven lijkt dus eerder klein. Enige nuance is nochtans op zijn plaats: musea of collectioneurs moeten zorgvuldig omgaan met de aankoop van kunstwerken. Kopers genieten enkel van dit beschermingsstatuut als men te goede trouw is. Onder ‘goede trouw’ verstaat men dat men wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat men met een beschikkingsonbevoegde verkoper te maken had. In omstandigheden waarin er enige twijfel bestaat rond de beschikkingsbevoegdheid doet een museum of collectionneur er dus best aan om in zijn verkoopovereenkomst een duidelijke verklaring en waarborg op te nemen die bepaalt dat de koper een geldige titel had op het kunstwerk en bevoegd was om de verkoopovereenkomst aan te gaan. Van bepaalde professionele markspelers (zoals musea) mag verwacht worden dat ze zich laten bijstaan door (juridische) raadgevers om het museum attent te maken op de risico’s verbonden aan de aankoop. Komt de verkooptransactie de oorspronkelijke achteraf toch aan het licht (wat in de context van een museale aankoop waarschijnlijk is gelet op de ruchtbaarheid die aan een aankoop wordt gegeven) dan kan het museum, met die clausules, altijd schadevergoeding eisen wegens contractbreuk vanwege de verkoper. Tot zover het eerste luik van het dilemma. Het huis waarvan de deuren angstvallig worden dicht gehouden voor de oorspronkelijk eigenaar heeft echter een katteluikje voor erfgoed dat voor een nationale bevolking van uitermate belang is. Voor erfgoed geldt er een uitzondering op het besluit dat de gemeenrechtelijke regels niet rooskleurig zijn voor de oorspronkelijke eigenaar. De beschermingsmaatregelen verschillen van land tot land waardoor het voor musea en collectioneurs die kunst van buitenlandse origine aankopen essentieel is om de toepasselijke wetgeving na te gaan. Voor bepaalde cultuurgoederen brengt dit met zich mee dat deze toch niet ten koste van de oorspronkelijke eigenaar door het bonafide museum of de collectioneur worden verworven. Door hun verjaring of (voor overheidsgoederen) zelfs hun verhandelbaarheid uit te sluiten, kan de bestolen eigenaar de beschermde cultuurgoederen soms zonder meer terugvorderen. In die context, is het onderhandelen van specifieke waarborgen en verklaringen rond bevoegdheid en eigendomstitel in de koop/verkoopovereenkomst van cruciaal belang. Andere clausules die nuttig kunnen zijn, zijn afspraken rond beperkingen of uitbreiding van aansprakelijkheid (bijvoorbeeld voor schade ingevolge een gewijzigde roofkunstregelgeving) of verjaringstermijnen voor schadeloosstelling. Die clausules beschermen dan niet zozeer tegen de teruggave van de aangekochte kunstwerken, maar ze bieden wel enige comfort om de verkoper aan te spreken voor schadeloosstelling. Zonder die contractuele waarborg incasseert het museum of de collectioneur een onverdiend verlies.

Art Matters #1 – kopie of origineel

In de reeks “Art Matters! ’ tonen de kunstwerken die het voorwerp waren van belangrijke rechtszaken of gewoon interessant zijn om de raakvlakken tussen kunst en recht te verkennen. In #1, een werk van Rinus van de Velde dat een bewerking is van een foto van de kunstenaar Otto Muehl. Een illustratie van het adagium: Kopiëren mag niet, bewerken wel mits toestemming. Het is ooit ander geweest. Wist je dat in de renaissance de kopie juist een teken was van artistieke genialiteit.

Biedt de Corona crisis opportuniteiten voor de kunstbelegger ?

Is kunst een goede alternatieve belegging als de economische beurzen zakken ? Die vraag roept meteen een andere vraag op: is kunst überhaupt wel vatbaar voor een financiële belegging ? De handel in kunstwerken is relatief traag – het kan maanden duren vooraleer een werk via een kunsthandelaar doorverkocht geraakt. Bovendien is de investeringscomponent bij de aankoop van kunst zeker niet de belangrijkste bron langs de kant van de verzamelaar of belegger in kunst. Dat alle kunst in waarde stijgt, is zeker geen algemeen gedragen ambitie. Dit gezegd zijnde, wordt de waarde van kunst wel degelijk afgeleid van de vraag en aanbod op de markt waarop ze worden verhandeld en kan het zeker dienst doen – zoals goud – als een hedge tegen onzekere economische tijden. Geldt dit voor alle kunstwerken ? De werking van een (kunst)markt, houdt in dat er manieren bestaan om beroep te doen op gepoolde data die de investeerder in staat stellen om de prestaties van de kunstwerken te volgen. Die data zijn voorhanden maar zijn er enkel voor topwerken die worden verkocht in de meest prestigieuze kunstgaleries of beurzen. Opnieuw de grootste gemene deler van die semi-wetenschappelijke initiatieven is toch dat de data te variabel en te beperkt zijn. Dus een belegging in kunst is mogelijk maar blijft riskant ? Absoluut, als belegger ben je niet zo goed beschermd in vergelijking met bijvoorbeeld de aankoop van aandelen. Als je aandelen koopt, is er meestal een soort van inlichtingendocument (‘prospectus’) beschikbaar met informatie over de risico’s over de markt en de betrokken onderneming. Bij de aankoop van een kunstwerk heeft de galeriehouder, in de regel, geen verplichting om informatie mee te delen. Als hij iets meedeelt moet die informatie bovendien niet volledig zijn tenzij hij wist dat bepaalde informatie voor de belegger cruciaal was. De belegger heeft dus een onderzoekplicht wat in de praktijk, vaak op problemen stuit omwille van het gebrek aan transparantie op de markt. Hoe kan ik dan beleggen in kunst ? beleggen deed je vroeger via een kunstfonds. Die fondsen werden de laatste jaren stilaan vervangen door het concept van ‘fractional ownership’. Dit houdt in dat een investeringsplatform een kunstwerk opdeelt in een soort van aandelen en die verkoopt aan een beleggerspubliek die mede-eigenaar worden van een kunstwerk. Investeringsplatformen die dergelijke structuren opzetten (Masterworks, feral Horses, enz.) gooien met grote rendementen. Zij beheren dat kusntwerk dan in opdracht van de beleggers (deelname aan beurzen, expo bij musea onderhandelen, enz.) Als belegger ben je wel beter beschermd in de zin dat die investeringsplatformen hun eigen due diligence rond het bestaan van een markt voor bepaalde kunstwerken voeren. Je bent dus minder afhankelijk van je eigen onderzoek. Voorzichtigheidshalve, moet hier wel aan toegevoegd worden dat die investeringsplatformen nog niet bewezen hebben dat ze effectief goede rendementen halen. Kan je, als mede-eigenaar, het kunstwerk dan ook bewonderen in je eigen huis ? De meeste van die investeringsplatform organiseren wel evenementen zodat de beleggers een esthetische reactie kunnen onderhouden met hun investering, maar het werk ophangen in eigen huis valt daar uiteraard niet onder. Daarvoor is het noodzakelijk dat je het volledige kunstwerk aankoopt bij een kunstdealer. Wat weinige geroutineerde verzamelaars echter weten is dat, zelfs bij een gewone aankoop in een galerie-context, de galeriehouder, op voorwaarde dat die zich er ook toe verbindt om het beheer van je verzameling op zich te nemen (bijv. door op zoek te gaan naar doorverkoop opportuniteiten,…), soms aansprakelijk kan gehouden worden indien je niet het rendement realiseert bij doorverkoop waartoe de galeriehouder zich in zijn verkooppraatje toe verbonden had – vooral bij de verkoop van seriewerk en edities zal dit spelen.

Kunstaankopen en de toepassing van beleggingswetgeving

Oliver Lenaerts heeft een bijdrage gepubliceerd in het tijdschrjft Art, Antiquity and Art (2019/4) over de toepassing van de Belgische beleggingswetgeving op kunstaankopen. Het artikel is ook opgenomen op de blog Clancco van Sergio Sarmiento Munoz van Cornell Law NY en is gepubliceerd als ‘doctrine’ in het Belgisch tijdschrift voor bank en financieel recht.

Do’s and Dont’s bij Kunstleasing

Leasing als een financieringstechniek voor kunstwerken vraagt een aparte juridische benadering die rekening houdt met specificiteit van de sector. We sommen er enkele op. Aankoopoptie De kernidee van leasing is om de leasingnemer de opportuniteit aan te reiken een kunstwerk te kopen zonder dat de leasinggever enig financieel risico loopt. Dit impliceert dat de aankoopoptie aan het einde van de lease de leasinggever in staat moet stellen het geïnvesteerde kapitaal te hersamenstellen. Het probleem is echter dat de waarde van een kunstwerk niet gebaseerd is op een intrinsieke waarde, het is volledig gebaseerd op de persoonlijke interesse van de koper en verkoper. Bij het structureren van een leasing, zal de leasinggever bijgevolg bepaalde afspraken moeten maken met marktspelers om haar risico in te dekken. Indien de marktwaarde van het kunstwerk stijgt is er geen probleem tenzij de leasingnemer het kunstwerk heeft geleased met het oog op een winstgevende doorverkoop waardoor de galeriehouder zijn lange-termijn verkoopstrategie voor de kunstenaar doorkruist ziet. Indien de marktwaarde daalt zal de leasinggever niet adequaat beschermd zijn en loopt hij het risico dat de optie niet gelicht wordt. Waardering Een twistpunt gerelateerd aan de aankoopoptie is de waardering van kunstwerken in het kader van een leasing. Om financiële risico’s te vermijden, lijkt het aangewezen om kunstwerken zonder tweedehandsmarkt te waarderen aan de groothandel prijs (d.i. retailprijs min de commissie van de galerie). Voor kunstwerken die worden verhandeld op de tweedehandsmarkt via veilingen is de waardering moeilijker. Vanuit het standpunt van de leasinggever, zal er moeten nagedacht worden over een redelijke ‘loan-to-value’ benadering. Authenticiteit – Eigendom

Kunst als een idee: auteursrechtelijke fictie of feit ?

Getiteld de “Comedian”. Het werk, van de hand van de Italiaan Maurizio Cattelan, werd afgelopen week verkocht op een kunstbeurs in het Amerikaanse Miami Beach en is niet meer of minder dan banaan die aan de muur wordt geplakt met tape. Je vraagt je onmiddellijk af of een banaan met tape errond werkelijk een kunstwerk kan zijn ? De kunstenaar ziet het werk vooral als een aanklacht tegen de doorgedreven financialisering van de kunstmarkt en heeft net om die reden gekozen om dit werk op te hangen op een wereldbekende kunstbeurs die de tendens tot financialisering belichaamt. Bovendien is die banaan als vorm vergankelijk wat onmiddellijk een probleem oproept op het vlak van economische waardering – wie zou er immers een vergankelijk goed willen kopen. Gaat het dan eerder om de richtlijnen (in de vorm van een certificaat) die je meekrijgt als je het werk koopt ? Dit roept dan weer vragen op rond de status van dergelijk certificaat – is het een contract of een voorwerp vatbaar voor eigendomsrechten. Of is eerder het achterliggende idee het kunstwerk – het fysieke object is dan niets meer dan zichtbare manifestatie van het onderliggende werk. Dat is zeker een mogelijkheid, al roept dit meteen vragen op over de auteursrechtelijke bescherming. Een van de pijlers van het auteursrecht is de afwezigheid van de bescherming van ideeën. Het auteursrecht is opgebouwd rond twee criteria de (i) originaliteit en (ii) de vorm waarin een werk wordt veruitwendigt. De rechtspraak is duidelijk op het punt van de originaliteit: de “banaliteit” van een werk is niet relevant voor zover het werk een weergave is van een creatieve geest. Het is vooral het tweede criterium dat botst met de hedendaags conceptuele kunstpraktijk. Weinigen onder de Belgische rechtsgeleerden durven te stellen dat het auteursrecht ideeën beschermd. De vraag is uiteraard waar de grens ligt tussen een veruitwendigd idee en een niet uitgedrukte gedachte. Of, in andere woorden, toont de conceptuele kunstenpraktijk niet aan dat er een grijze zone is tussen “idee” en “vorm” zoals die klassiek worden geïnterpreteerd in Belgische auteursrecht ? Buitenlandse rechtspraak toont een andere interpretatie– eerder vanuit de intrinsieke betekenis van een kunstwerk dan vanuit een instrumentele visie op een kunstwerk. De Spoerri-zaak (Hof van Beroep Parijs) betrof ‘tableaux pièges’ – een soort van ontbijttafereel, bestaande uit objecten uit het dagelijkse ontbijtritueel die werden op een doek geplakt en konden, mits in de instructies van kunstenaar werden opgevolgd, als een ‘echte’ Spoerri gecertifieerd worden. Wat de zaak (en bij uitbreiding de conceptuele kunstpraktijk) ons leert is dat de grens tussen vorm en idee helemaal niet zo duidelijk is. Spoerri beschouwde de tableaux-pièges niet als een kunstwerk, alles kon een tableaux-piège zijn. In dezelfde redeneertrant, zou je kunnen zeggen dat de banaan met tape evengoed een boterham met tape mag zijn. Je koopt immers niet de banaan, maar wel de instructies om een banaan op te hangen. Ander gezegd, de banaan is inwisselbaar. Waar het om draait is dat een vorm wordt gekozen die het idee veruitwendigt dat de kunstenaar voor ogen had. In tegenstelling tot en schilderij van van Gogh, ligt de klemtoon niet op het schilderij (dat overeenkomst met het idee dat Van Gogh voor ogen had), maar eerder op het idee waarvoor de kunstenaar een geschikte structuur kiest. Conceptuele kunstenaars beschouwen ideeën, op zich, als een kunstwerk. De vraag is dus wanneer het recht volgt. Zou het niet logischer zijn te vertrekken vanuit een globale benadering van het kunstwerk in plaats van een kunstwerk te beperken tot haar materiële verschijningsvorm om zo de opdeling vorm en idee als het ware te omzeilen. Een kunstwerk bestaat dan uit het uitvoeringsproces van een idee waardoor vorm en idee één onlosmakelijk geheel vormen. Onder de elementen die de veruitwendiging van het idee bepalen, verstaat men dan niet alleen de lichamelijke vormen (de externe vorm) maar ook de onlichamelijke elementen zoals de ruimte waarin het werk wordt tentoongesteld en de context van de tentoonstelling (de conceptuele vorm). Het concept wint zo aan belang. De notie ‘vorm’ wordt dan ingevuld aan de hand van het concept van het werk dat voldoende gestructureerd moet zijn. De graad van structuur wordt dan bepaald door de richtlijnen die voldoende omschreven moeten worden zodat men een beeld krijgt van het finale kunstwerk zoals het geconcretiseerd moet worden. Daarmee wordt ineens het belang in de kunstpraktijk van certificaten onderstreept – niet als een contract, maar als optionele richtlijnen die de koper kan naleven. Die handelswijze toont dan aan dat kunstwerk niet de fysieke manifestatie is maar eerder het achterliggende idee. Daarop voortbouwend en uitermate belangrijk in het auteursrechtelijke debat rond het opbreken van de traditionele opdeling ‘vorm’ en ‘idee’ is de rol van de toeschouwer. In de conceptuele kunstpraktijk en, ook in het kunstwerk van Catellan, neemt de toeschouwer een belangrijke plaats in. Het auteursrecht vindt zijn bestaansreden in feite in de aanwezigheid van een publiek. Die notie valt niet te verwarren met de notie ‘mededeling aan het publiek’. Zij betekent gewoonweg dat het kunstwerk slechts van bescherming kan genieten van zodra ze bekend geraakt bij het publiek. Om het met de woorden van Marcel Duchamp te zeggen: “ce sont les regardeurs qui font des tableaux”. Men kan gewoonweg niet de bijdrage ontkennen die het publiek – direct of indirect – vaak levert aan het creatieve proces hetgeen mooi geïllustreerd wordt door de banaan van Catellan. Niet alleen de locatie (een befaamde kunstbeurs) maar ook de relatie van een kunstwerk (i.c. een getapete banaan) met het publiek ter plaatse, maakt van het idee een kunstwerk. De conceptuele kunstpraktijk toont dus aan dat een duidelijke gestructureerd concept waarbij de rol van het publiek niet wordt miskent, elementen zijn die kunnen bijdragen tot een hedendaagse invulling van de grijze zone tussen ‘idee’ en vorm’. De hedendaagse kunstpraktijk kan zo als de motor aanzien worden voor de ontwikkeling van het auteursrecht.

Authenticatie: verhoogde zorgvuldigheidsplicht

Er beweegt momenteel veel op vlak van authenticatie. Recent is er een vereniging opgericht in Londen die als taak heeft om al diegene die zich op professioneel vlak bezig houden met het opstellen van catalogues raisonnés te ondersteunen. Iedereen weet dat het opstellen van een catalogue raisonné aardig wat juridisch onderzoek vergt (aansprakelijkheid, auteursrechten, enz). Een catalogue raisonné kan aanleiding geven tot twee types van aansprakelijkheid: de aansprakelijkheid in het kader van de verhandeling van een werk dat in de catalogue raisonné verkeerdelijk als authentiek stond vermeld en een tweede aansprakelijkheidsvorm groepeert de vorderingen van eigenaars wier werk niet in een nieuw verschenen catalogue raisonné werd opgenomen. Dergelijke aansprakelijkheidsvordering worden behandeld op basis van het zorgvuldigheidsprincipe. Indien de auteur van de catalogus te goeder trouw alle noodzakelijke maatregelen heeft genomen voor een zorgvuldige oordeel te vellen, zal zijn aansprakelijkheid niet in het gedrang komen. De auteur zal het standpunt innemen dat het om een onverbindende opinie gaat terwijl de benadeelde eigenaar zal oordelen dat er sprake is van een soort van verbindende toeschrijving. Omwille van de a-commerciële context waarin de catalogue raisonné vaak tot stand komt, wordt de aansprakelijkheid echter niet snel aanvaard onder Belgisch recht. Het is desondanks raadzaam om in de situaties waar een eigenaar van een kunstwerk vraagt om het kunstwerk op te nemen in de catalogue raisonné, de eigenaar een document te laten ondertekenen waarin wordt bepaald dat de auteur zich vrijwaart voor aansprakelijkheidsvorderingen. . Recent is de wettelijke legkaart rond het aansprakelijkheidsregime uitgebreid met een wet die misbruik van een economische afhankelijkheid sanctioneert. Door die wet verliezen contractuele vrijwaringsclausules aan rechtskracht. De nieuwe wet is van dwingend recht waardoor er niet kan worden van afgeweken. De wet bepaalt dat de weigering van aankoop, verkoop of andere contractvoorwaarden een misbruik van de economische afhankelijkheid van een onderneming kan uitmaken. De kans is vandaag dus groter geworden dat de auteur van een catalogue raisonné, die een zekere machtspositie uitoefent omwille van de economische impact die een catalogue kan hebben op de marktwaarde van de kunstwerken van een kunstenaar, dus een grotere zorgvuldigheid in acht dient te nemen teneinde aansprakelijkheid onder de nieuwe wet te ontlopen. Tot zover de a-commerciële authenticatie in het kader van een catalogue raisonné. Eigenaars die een kunstwerk in consignatie geven aan en veilinghuis of kunstgalerie met het oog op een doorverkoop, kunnen ook het veilinghuis of de galerie aansprakelijk houden indien achteraf blijkt dat de toeschrijving die het veilinghuis of de galerie hanteerde verkeerd was. Een galerie of veilinghuis is juridisch een commissionair. Een commissionair is gehouden zich zorgvuldig van zijn dienstverlening te kwijten, zowel op het vlak van de te stellen rechtshandelingen, als wat betreft alle accessoire materiële handelingen die daarbij verondersteld zijn (bijv. authenticatie). Het is dus raadzaam in contacten met inbrengers een clausule op te nemen die het veilinghuis of de galerie vrijwaart voor aansprakelijkheidsvorderingen van de eigenaar van het kunstwerk dat door bemiddeling van het veilinghuis of de galerie wordt verkocht. Die vrijstelling van aansprakelijkheid is slechts mogelijk in de relatie inbrenger en veilinghuis/galerie. In de relatie tussen de koper van het kunstwerk en het veilinghuis/galerie botst dergelijke vrijstelling van aansprakelijkheid op de bepalingen die zijn opgenomen in de wet op de consumentenkoop. Indien er kunstwerken worden verkocht aan consumenten, is het derhalve aangewezen extra voorzichtig te zijn in de toeschrijving die het kunstwerk meekrijgt. Het argument ‘u koopt wat u ziet’ gaat niet op in een consumentencontext. Het risico bestaat met andere woorden dat u zich blootstelt aan een aansprakelijkheidsvordering vanwege de koper omdat hij niet heeft gekocht wat u als veilinghuis of galerie meende te verkopen. In een professionele context, gelden die garanties wel op voorwaarde dat hij de te goeder trouw is. Met andere woorden indien de koper aantoont dat het veilinghuis te kwader trouw is, vervalt de vrijstelling van aansprakelijkheid. Die kwade trouw wordt bovendien vermoed aanwezig te zijn bij beroepsverkopers zoals veilinghuizen en galeriehouder. In andere woorden, de galerie en het veilinghuis zullen slechts aansprakelijkheid kunnen ontlopen indien ze zelf het tegenbewijs leveren van hun onoverwinnelijke onwetendheid of van het onnaspeurbaar karakter van het authenticiteitsgebrek.

Auteursvergoedingen zijn nog steeds een ‘dog whistle’

Uitbetaling in royalties is in mensentaal beter bekend onder de noemer ‘hanggeld’. Het gaat dan meestal om de kleine vergoeding die een organisator van een tentoonstelling je geeft als vergoeding om een kunstwerk tentoon te stellen. In vakjargon heet het dan dat je een vergoeding krijgt voor de overdracht van je auteursrechten (d.i. recht om je werk mee te delen aan het publiek). Die vergoeding is in geen enkel opzicht een volwaardige vergoedingstechniek. Het kan ook anders. Daarmee bedoel ik de mentaliteit om je inkomsten als ondernemer-kunstenaar te fiscaal optimaliseren. Heb je die mentaliteit niet, dan moet je hem inhuren want je naargelang je carrière vordert krijg je er toch mee te maken. In de rulingpraktijk van de FOD Financiën heerst tot op heden een eerder elitaire opvatting waarbij de uitbetaling in anuteursrechten als een % percentage van de omzet wordt bepaald. Dit vooronderstelt het gebruik door de kunstenaar van een vennootschap die dan een bepaald % van de omzet uitkeert aan de kunstenaar onder de vorm van een vergoeding voor overdracht van auteursrechten van de kunstenaar aan de vennootschap. Tal van bekende en minder bekende kunstenaars hebben zo een ruling ontvangen van de FOD Financiën. Om de legkaart volledig te maken en de redeneertrant van rulingcommissie door te trekken, is die geïncorporeerde werkwijze geen ‘must’. Het is perfect denkbaar dat je een uitbetaling in auteursrechten vraagt voor een verkoop aan een museum of andere kunstinstelling. De enige voorwaarde is dat de koper op een of andere manier je auteursrecht kan uitoefenen. Bij een museum is dit evident omdat een museum haar taak bestaat in het publiek meedelen van kunst. In een galerie context is dit minder evident al kan er perfect geargumenteerd worden dat, in een moedergalerie context, de galeriemoet in staat zijn om de auteursrechten van kunstenaar uit te oefenen om haar promotionele taken naar best behoren uit te oefenen. Alhoewel in de beslissingspraktijk van de rulingcommissie de omzet-test wordt toegepast, lijkt die test toch een zekere ontvankelijkheid in te houden voor geïsoleerde verkoop-scenario’s. Foto, Courtesy by Geukens & De Vil / Gideon Kiefer, “the content is still a dog whistle”, 2017;

Soepele herstructurering van mijn organisatie

Je bent al enkele jaren actief en hebt een aantal projecten opgezet waarvoor je beroep deed op een aantal vennootschapsvormen (VZW, BVBA, coöperatieve,…) die je nu wil fiscaal optimaliseren. Of je wil subsidies aanvragen en moet daarvoor van structuur veranderen van de overheid. Er zijn tal van redenen te bedenken waarom je kan beslissen dat het tijd is om je vennootschapsstructuur te wijzigen. Met de invoering van het Wetboek Vennootschappen zijn er een aantal interessante reorganisatiemogelijkheden bijgekomen. Zo kan in de toekomst een VZW eenvoudig worden omgevormd tot een BV (vroeger BVBA). Er is ook een uitdrukkelijk bepaling die fusies tussen VZW toelaat. Het is niet meer nodig om het oude omslachtige systeem van overdracht van een algemeenheid toe te passen indien twee VZW’s willen fuseren. Een groot voordeel van de fusieregeling is de fiscale neutraliteit. Waar vroeger een oneigenlijke fusie fiscaal als liquidatie behandeld en belast werd, kan nu een VZW belastingneutraal fuseren. De enige reden waarom je als VZW nog voor het oude systeem zou kiezen, is voor de overdraagbaarheid van vorige verliezen. Die verliezen kunnen bij toepassing van de nieuwe fusieregeling niet langer afgezet worden tegen winsten uit een volgend boekjaar. De fusieregeling geldt enkel voor fusie tussen twee VZW’s. Fusie tussen een VZW en vennootschap (BV of coöperatieve vennootschap) blijft niet mogelijk, althans niet rechtstreeks. Het is altijd mogelijk om in twee stappen te werken. Zo zou je in principe een bestaande BVBA kunnen omvormen tot een VZW en vervolgens, de nieuwe VZW fuseren met een bestaande VZW. Een andere mogelijkheid is om je BVBA te vereffenen en alle activa en passiva over te dragen (op voorwaarde dat een VZW enig aandeelhouder is). Indien je als VZW zou kiezen voor het oude systeem, is het belangrijk voor een soepele overdracht dat de overnemende vennootschap (VZW) voldoende zekerheid kan bieden voor de schuldeisers van de overdragende vennootschap (BVBA). In andere woorden, de oneigenlijke fusie mag niet deficitair zijn. Met de invoering van de omvorming en fusieregeling is de legkaart nu af en is het reorganisatie repertorium nu klaar. Het is nu aan de praktijk om voor concrete plannen de juiste techniek te hanteren. Die keuze zal bijna altijd ingegeven worden door, enerzijds, de fiscaliteit en, anderzijds, de juridisch-administratieve kost. Afbeelding, ‘courtesy the artist’, Swirls of Constant Motion, Series 12, Oil on Canvas, 150cmx 200cm, Artist: Dragica Carlin

Moeten Musea zich zorgen maken ?

Het Hof van beroep in Gent (26 november 2018) heeft recent een uitspraak gedaan over bruikleen van goederen en oordeelde dat bruikleen geen bewaargeving inhoudt en een contract is dat wordt afgesloten onder de opschortende voorwaarde van een verkoop. Het geven van goederen in bruikleen is een praktijk die vaak verward wordt met bewaargeving. Het verschil is essentieel volgens het Hof: het gaat niet om het bewaren maar wel om het verkopen. Het essentiële karakter van bruikleen is dus de intentie van de bruikleennemer om het goed te verkopen. Alhoewel dit arrest werd geveld in de context van de voertuigverkoop, is het perfect toepasbaar op de kunstensector. Indien kunstwerken in consignatie worden gegeven, zal men dus steeds in concreto moeten nagaan of het doel is om de werken te verkopen. In een galerie context, lijkt dit evident. In de context van een museale show zal dat al minder eenduidig zijn. In dat laatste geval is het niet uit te sluiten dat niet de regels van bruikleen maar wel van bewaargeving van toepassing zijn. Het is daarom aangewezen voor musea en kunstorganisaties om specifieke contractuele clausules te onderhandelen die de aansprakelijkheden van het museum of de kunstorganisatie afstemmen op de – minder stringente – regels van bruikleen.

Kunstenaar en galerist: onwennigheid troef

Als de relatie tussen kunstenaar en galeriehouder vaak een emotionele relatie is, is de juridische relatie over het algemeen één van koop-verkoop of bruikleen. Onder de koop-verkoop paraplu, koopt de galerie meestal een werk van de kunstenaar en verkoopt dat, op zijn beurt, door. In een bruikleen context, geeft de kunstenaar een kunstwerk in bruikleen aan een galerie op een exclusieve of niet-exclusieve basis met als doel dit tentoon te stellen en te verkopen. In dit laatste scenario, blijft de eigendomstitel bij de kunstenaar tot de verkoop voltrokken is. De galerie handelt als een vertegenwoordiger waardoor hij bepaalde vertrouwensplichten heeft ten aanzien van de kunstenaar. Moeilijkheden ontstaan wanneer de partijen verschillende interpretaties omtrent hun relatie hebben, vaak omdat er geen geschreven overeenkomst is, of, als er een overeenkomst is, die nalaat de werkelijke relatie tussen de partijen te weerspiegelen of de partijen gewoonweg de juridische implicaties niet begrijpen. Mogelijke spanningen kunnen ontstaan omdat galeries worstelen met het bekomen van exclusiviteit en het bij zich houden van kunstenaars en kunstenaars, langs hun kant, vechten voor transparantie en tijdige betalingen. Volgende situatie komt vaak voor, maar kan perfect vermeden worden door het zorgvuldig redigeren van een overeenkomst. Het gebeurt vaak dat kunstenaars willen scheiden van hun galeriehouder omwille van uiteenlopende ambities. Geconfronteerd met het verzoek tot beëindiging van hun werkrelatie, zou een geërgerd galeriehouder als verweermiddel zich dan kunnen beroepen op de handelsagentuurwet, Die wet geeft hem het recht op een vergoeding die moet betaald worden door de kunstenaar omdat de kunstenaar een aanzienlijk groter klantenbestand kan aanboren dan vóór de samenwerking met de galeriehouder. Dit verweermiddel is niet zaligmakend. De manier waarop de samenwerking in de praktijk vormt krijgt kan een hinderpaal vormen voor toepassing van de handelsagentuurwet. Bovendien moet de relatie tussen galeriehouder en kunstenaar duurzaam zijn. Bij tijdelijke samenwerkingen, gelden eerder de regels van vertegenwoordiging. Evengoed kunnen relaties uiteraard worden stopgezet omdat de samenwerking niet vlot verloopt. Het laattijdig betalen van verschuldigde koopsommen komt vaak voor. Het is niet denkbeeldig dat een kunstenaar schuldvorderingen heeft op galeriehouders ingevolge verkopen van kunstwerken die niet tijdig werden betaald. De galeriehouder zal in dat scenario misschien wel betaald zijn door uiteindelijke klant, maar heeft de fondsen dan aangewend om eigen schulden te voldoen waardoor de betaling aan de kunstenaar op de lange baan geschoven. Als de kunstenaar een vertrouwensrelatie heeft met de galerie (hij wordt er door vertegenwoordigd) druist die laattijdige betaling in tegen haar vertrouwensplicht ten aanzien van de kunstenaar. Anders is het wanneer de kunstenaar slechts een louter tijdelijk samenwerkingsrelatie heeft met de kunstenaar. In die laatste situaties is het belangrijk om als kunstenaar verkoopsvoorwaarden te kunnen voorleggen die op de verkoop van de kunstwerken van toepassing zijn. Als je een kunstenaar als een ondernemer beschouwt, is dit niet zo een vreemde redenering. Integendeel, het zou het afdwingen van zijn rechten veel eenvoudiger en efficiënter maken. Onder het motto voorkomen is beter dan genezen, is het uiteraard aangewezen bepaalde afspraken contractueel vast leggen om ongewenste verrassingen te vermijden. Overeenkomsten tussen kunstenaars en hun galerie zijn niet waterdicht maar kunnen beide partijen toch enige zekerheid geven